「共有者惣代Ａ外４名」考

履歴
２００２．０８．２７初稿
２００２．０９．０２第二稿
２００２．０９．０９第三稿
２００２．０９．２６第四稿
２００２．１２．２９第五稿
２００３．０２．１４第六稿 参考文献追加
２００７．０３．１０第七稿 参考文献追加

はじめに
１００条１項１号申請
１００条１項２号申請
１００条１項３号申請
１００条２項申請
判決による登記（総論）
不動産登記法第１００条１項２号にいう「判決」
表題部所有者に「共有者惣代Ａ外４名」と記載のある土地の場合
判決による所有権保存の登記の取扱いについて（平成１０年法務省通知）
実務の取扱によればどのようにすべきでしょうか。
先例がいう要件を個別的に見ていくことにします。
判例１／名古屋地裁平成１３年５月３０日判決（控訴）
被告の主張、原告の主張、裁判所の判断を整理してみましょう。
原告がどのように先例を批判したのか
これに対する裁判所の判断は次のように要約できます。
判例２／名古屋地裁平成１４年４月２６日判決（控訴）
原告、被告の主張とそれに対する裁判所の判断
２つの判例を最後にまとめてみますと
「墓地の所有をめぐって」という興味深い記事（第三稿での追加）
控訴審における和解的解決（第四稿での追加）
参考文献（第五稿で追加）

はじめに

不動産登記法
（明治三十二年二月二十四日法律第二十四号）
第百条 始メテ為ス所有権ノ登記ハ左ニ掲ゲタル者ヨリ之ヲ申請スルコトヲ得
一 表題部ニ自己又ハ被相続人ガ所有者トシテ記載セラレタル者
二 判決ニ依リ自己ノ所有権ヲ証スル者
三 収用ニ因リ所有権ヲ取得シタル者
○２ 一棟ノ建物ヲ区分シタル建物ニ在リテハ表題部ニ記載シタル所有者ノ証明書ニ依リ其者ヨリ所有権ヲ取得シタルコトヲ証ス ル者モ亦前項ノ登記ノ申請ヲ為スコトヲ得

「始メテ為ス所有権ノ登記」とはいわゆる「所有権保存」登記のことをいいます。
登記簿でいえば、甲区欄（所有権欄）にはじめて行う登記のことです。

不動産登記法第１００条は、その保存登記の申請資格者を定めています。

１００条１項１号申請

１番目には、自己が表題部に所有者として登記されている者です。
これは最も一般的な場合だといえます。例えば家を新築して登記をする場合など、建物表示登記をして、引き続き所有権保存登記を申請します。
２番目には、表題部に所有者として登記されている者の、相続人が申請する場合です。
これは、例えばＡが表示登記をして、保存登記をしない間に、Ａが死亡した場合、Ａの相続人Ｂ，Ｃ，Ｄにおいて、遺産分割協議を行いＢが相続することとなっ た場合、Ｂは自己の相続を証明する書面を添付して、所有権保存登記を申請することができます。この場合に、相続登記（所有権移転）という手続きは発生しま せん。この場合の保存登記を特に「相続保存」などと呼んだりします。
以上が不動産登記法の１００条１号に該当する場合です。
以上の場合を、包括して「１００条１項１号申請」といい、所有権保存登記の申請書には、その旨を記載することになっています。

不動産登記法
第百一条 前条第一項ノ規定ニ従ヒテ登記ヲ申請スル場合ニ於テハ申請書ニ第百条第一項第何号ニ依リテ登記ヲ申請スル旨 ヲ記載シ申請書ノ副本及ビ必要ナル証明書類ヲ添附スルコトヲ要ス但登記原因及ビ其日附ヲ記載シ又ハ第三十五条第一項第 二号乃至第四号ニ掲ゲタル書面ヲ添附スルコトヲ要セズ
（以下略）

１００条１項２号申請

次に、不動産登記法第１００条２号は、「判決ニ依リ自己ノ所有権ヲ証スル者」は、所有権保存登記ができる旨規定しています。
この規定は、表題部に所有者Aと登記されていても、Bが判決で自分が所有権を有していることを証明すれば（Bが所有者であるという判決があれば）Bは所有 権保存登記をすることができるということです。
この規定が、まさに今回のテーマである「共有者惣代Ａ外４名」という登記に密接に関連してくることになります。

１００条１項３号申請

次に、不動産登記法第１００条３号は、「収用ニ因リ所有権ヲ取得シタル者」に、所有権保存登記の申請資格を与えています。
この規定は、収用の場合に被収用者に申請に協力させることは一般に困難であり、他面、土地収用は公の手続であり、その事実を認識することは、登記官にとっ ても容易だからと説明されています（不動産登記法（第三版）幾代通　有斐閣　P２６７）

１００条２項申請

この規定は、区分建物についての特則を定めたものです。
一般に、表題部に所有者Aと登記されている場合、Aから所有権を売買により取得したBが保存登記をしたい場合どのようにすればよいでしょうか。前述のとお り、保存登記の申請資格を定めている不動産登記法１００条には、そのような規定はありません。この場合、まずA名義で保存登記をして、その後AからBへの 所有権移転登記（売買を原因とする）を申請することになります。表題部の所有者を「売買」を原因として、Bに変更をして、その後Bが所有権保存登記を申請 するという方法は、不動産登記法第８１条ノ６がこれを禁止しています。

不動産登記法
第八十一条ノ六 表題部ニ記載シタル所有者又ハ其持分ノ変更アリタルトキハ所有権ニ関スル登記ノ手続ニ依ルニ非ザレバ之 ヲ登記スルコトヲ得ズ

すなわち、表題部に記載された所有者に変更があったり（先の例でAからBが買ったなど）、持分に変更があったり（A１／２、B１／２と記載されてい るが、B持分の４／１をAが買ったなど）した場合には、「所有権ニ関スル登記ノ手続ニ依ルニ非ザレバ之 ヲ登記スルコトヲ得ズ」つまり、表題部に関する登記（表示の登記といいます）ではなく所有権に関する登記（権利の登記といいます）の手続によらなければな らないとしています。

しかし、他方区分建物（マンションなど）については、不動産登記法第９３ノ２により、表示登記は個々の専有部分ごとに時を異にして行うのではなく、 一棟の建物に属する建物を同時にすべて行うことが要請されています。通常は、業者名義で全部の部屋について表示登記がなされています。そうしますと、 １０１号室はAさん、１０２号室はBさんと購入した場合に、第八十一条ノ六により、業者が保存登記をして、購入者へ移転登記を行うということになります。 これは、業者にとっても、購入者にとっても負担増となりますので、特にこの場合は、第八十一条ノ六に反して、業者（表題部記載の所有者）から所有権を取得 したＡが保存登記を申請できるということにしたものです。なお、この場合はあくまで売買に基づくものであることを公示するために、保存登記でありながら、 登記上に原因が「年月日売買」と記載されます。この場合の保存登記を一般に「売買保存」と呼んでいます。

判決による登記（総論）

いよいよ本題に入るわけですが、もう一つ確認をしておかなければならない事柄があります。
それは「判決による登記」という特殊な登記の申請形態についてです。

登記の基本原則／共同申請主義
登記は、利益を受ける者と、不利益を受ける者とが共同して申請することにより、真実の登記がなされるであろうとの考えから、不動産登記法は基本原則として 「共同申請主義」を採用しています（住所変更登記など本来的に対立当事者がいない場合は別）。しかし、またその例外として不動産登記法は例外規定を置いて います。

不動産登記法
第二十七条 判決又ハ相続ニ因ル登記ハ登記権利者ノミニテ之ヲ申請スルコトヲ得

ここでは、二つの例外が規定されています。
１つは「相続」です。相続の場合は、対立当事者としての現登記名義人はすでに死亡しており、また相続の事実は戸籍簿等により比較的容易かつ確実に登記官が これを推認しうるとの理由によるものです。
２つ目は、「判決」による登記です。
手続上の「登記義務者」が「登記権利者」に協力して登記を申請すべき実体上の義務（登記協力義務）があることが判決によって明確にされた場合には、あえて 現実の共同申請行為という形式に固執する必要はないからである（幾代通前出　Ｐ１０１以下）。

不動産登記法２７条でいう「判決」は、次のものであることを要します（幾代通前出　Ｐ１０５）。
１．給付判決であること。実体法上の物権の帰属・変動等についての確認判決や形成判決では足りない。
２．「登記協力義務者」（手続上の登記義務者）を被告とするものでなければならない。
３．確定判決でなければならない。登記申請手続を命ずる判決には「仮執行の宣言」を付すことはできない。
４．本来の判決の外、執行力に関して確定判決と同一の効力を認められるものを包含する。
　　裁判上の和解調書、請求の認諾調書、民事調停法による調停調書、この調停に代わる決定、家庭裁判所の審判、仲裁判断、外国判決
　　これに反して、公正証書（公証人作成）は、２７条にいう「判決」には含まれない。

不動産登記法第１００条１項２号にいう「判決」

不動産登記法第１００条１項２号にいう「判決」は、同法２７条にいう判決と同じでしょうか（幾代通前出　Ｐ２６０以下）。
１．表題部に所有者として記載されているＡまたはその相続人に既判力の及ぶものでなければならない。

（注）既判力／民事訴訟法上、裁判が確定した効果として、同一当事者間で同一事項が後日別の訴訟で問題となったとしても、当事者は確定した裁判で示 された判断に反する主張をすることができず、裁判所もこれと抵触する裁判をすることができないという拘束力のこと（民訴法１９９条）。実体的確定力ともい う。（有斐閣法律用語辞典１９９３年）

２．確定判決でさえあれば、確認判決・給付判決・形成判決いずれでもよい。
３．裁判上の「和解調書」など、確定判決に準ずる効力を有するものも本条にいう「判決」に含まれる。

確認判決／確認の訴えの目的である権利関係または法律関係の存否について判断した判決。これによって、原告・被告間の法律関係が確定する。
給付判決／被告である債務者に対し、債権の目的である特定の行為を履行すべきことを命ずる判決、すなわち、給付の訴えにおける原告勝訴の判決。
形成判決／形成の訴えを認容する判決。権利変更判決、創設判決ともいう。離婚の請求を認める判決がその例で、この判決の確定によって離婚という法律上の効 果がはじめて生じる。

表題部所有者に「共有者惣代Ａ外４名」と記載のある土地の場合

以上述べたところから、表題部所有者に「共有者惣代Ａ外４名」と記載のある土地の場合、どうすれば保存登記ができるかということについては概ね結論 が出たと思われます。所有権を有している（と主張する者）Ｂが、「共有者惣代Ａ外４名」を相手に、訴訟を提起し、登記手続をせよという給付判決でも、Ｂに 所有権があるという確認判決であっても、いずれかの勝訴判決を獲得できればよいということになります。しかし、問題はそのように単純ではありません。最も 困難な問題は、「外４名」の住所氏名が全く不明であるということです。

ここで、問題を少し単純にするために「共有者Ａ外４名」の場合を考えてみましょう。
この場合でも「Ａ外４名」を相手に、訴訟をしようとするＢにとって、やはり「外４名」が全く不明である場合、どうしようもないという状況が生まれることは 変わりありません。

この場合、「外４名」が明らかにできなければ、およそ登記をすることができなくなる可能性が高いことから、これを救済するための道筋が付けられまし た。

この先例には登記研究誌上解説が付されています（登記研究６１５−２１１以下）。
今、この解説を踏まえて、上記先例を検討してみますと、
[照会事項１]　は、不動産登記法１００条１項２号の「判決」の被告適格に関するものです。
つまり、誰を被告とした判決でなければならないかということです。
例えば、表題部に所有者としてＡ、Ｂ２名が記載されている時、所有権を主張するＣはＡのみ又はＢのみを相手にした裁判で勝訴しても保存登記ができるのか、 登記上に現れていないＤを相手にしてもよいのか、Ａ、Ｂ２名を相手にしなければならないかという問題です。これに関しての考え方は３つあります。
第１の考え方：表題部に記載されている所有者全員を被告としなければならないという考え方で、登記実務の伝統的な考え方です。
第２の考え方：判決理由中において、Ｃが所有権を有していることが確認されていれば、必ずしも全員を相手にしなくてもよいという考え方です。この考え方に 対しては、馴れ合い訴訟により、他の共有者の権利を害するおそれがあるという批判があります。
第３の考え方：表題部に所有者として記載されている者でなくてもよいとする考え方です。この考え方は、旧土地台帳法時代において、判決による所有権の保存 登記の申請がされた場合には、土地台帳に所有者として登録されている者が被告であることを要しないという取扱がされていたことを踏まえ、これを踏襲した考 え方であるとされています。
[本先例の考え方]　本先例は、以上３つの考え方の内、第１の考え方をとることを確認したものです。これにより、所有者が不知の間に、第三者間の馴れ合い 訴訟の勝訴判決によって、第三者名義の保存登記がされるといった悪質な事態は回避されることになります。

[照会事項２]　は、いわゆる「記名共有地」に関する登記事務の取扱に関するものです。
ここでは、まず「記名共有地」についての説明が必要になります。
登記研究６１５−２１３以下の、「記名共有地」に関する解説を一部引用をさせて頂きます。

　旧土地台帳法時代においては、土地台帳に記載されるべき土地の共有者が多数いる場合には、土地台帳の所有者欄には単に「何某外何名」と記載し、共同人名 簿(共有者台帳)を別冊として設け、そこに他の共有者全員の氏名住所を記載するという取扱いがされていた。この共同人名簿は、年代や税務署管轄等によって それぞれ名称や様式を異にしていたが、現在の登記簿の共同人名票に類似した様式により作成され、これを土地台帳とは別に編てつし、保管していたようである (収税署地租事務取扱規程(明治二八年大蔵省令第四号))。土地台帳は、昭和二五年に家屋台帳とともに税務署から法務局に移管され、一元化が完了するまで の間、法務局において台帳事務が行われていた(共有者が多数いる場合の法務局における台帳事務の取扱いは、上記と同様であった(土地台帳事務取扱要領(昭 和二九年六月三〇日付民事甲第一三二一号民事局長通達第八九条参照)。)が、昭和三五年の「不動産登記法の一部を改正する法律」(昭和三五年法律第一四 号)により、表示に関する登記手続が新設されるとともに、土地台帳制度は廃止され、未登記の土地で土地台帳に登録されているものについては、この台帳に基 づいて登記簿の表題部を新設することとされた(同法附則二条一項、三五年改正省令附則三条一項、登記簿・台帳一元化実施要領第三参照)。
　この一元化作業において、土地台帳の所有者欄に「何某外何名」と記載されていた土地の表題部を作成する際に、共同人名簿等が税務署から登記所に移管され なかった等の理由により、「外何名」を明らかにすることができなかったものについては、共同人名票を作成する(細則五二条)ことなく、単に、登記簿の表題 部の所有者欄に「何某外何名」と移記され、その後の登記がされることなく今日まで存置されている登記簿がある。このような登記のされている土地が、いわゆ る記名共有地といわれているものである。
　いわゆる記名共有地の実体は、明治期からの小さな集落の共同体としての権利能力なき社団の所有、市区町村の所有、旧財産区の所有等であると考えられ、ま た、登記簿の地目から推測される当時の利用形態としては、墓地あるいは入会地が圧倒的に多かったものと思われる。このことから、これらの多くの土地は、所 有者自身も自己の財産であるとの認識を持つことなく、また、十分な管理もされなかったなどの理由から、相続や担保権の設定の登記等がされることなく今日に 至っているものが多いと思われる。（登記研究６１５−２１３以下）

では、このような表題部に所有者「何某外何名」との記載のある不動産について、実務の取扱によればどのよう にすべきでしょうか。

（１）表題部所有者の更正登記
�@登記所に移管されるべきであった「外何名」の氏名住所を記載した別冊の共同人名簿
�A旧土地台帳法時代に交付を受けた土地台帳謄本等
等の共有者を明らかにする資料を探し出し、それらの書類に基づいておこなう。

（２）所有権の保存登記
上記（１）で明らかとなった、表題部所有者もしくはこれらの者の相続人の申請によっておこなう

（３）他に真実の所有者が存在する場合は、（２）の後自己名義に所有権移転登記を受けるか、もしくは（１）の名義人全員を相手に所有権確認訴訟を提起し、 その勝訴判決を得て、不動産登記法１００条１項２号の規定に基づいて所有権の保存登記を申請する

ということになります。

しかし、現実には「外何名」を明らかにすることは困難であり、結果土地台帳から移記されたままの状態で存置せざるを得ないケースが相当あったと言わ れています。

平成１０年３月２０日法務省民三第５５２号民事局第三課長通知が出された背景
これについても、登記研究６１５−２１６から、一部を引用させて頂きます。

本件回答は、いわゆる記名共有地についても照会事項一の回答の立場を堅持すると、「外何名」を明らかにすることができない場合には、およそ登記をすること ができなくなる可能性が高いことから、これを救済するため、表題部の所有者欄に「甲外何名」と記載されている場合において、「甲」のみを被告とする所有権 確認訴訟に勝訴した者が、当該訴訟の判決書を申請書に添付して、所有権の保存登記の申請をしたときは、次の要件を満たすものに限って、便宜、当該判決書を 不登法一〇〇条一項二号にいう判決として取り扱って差し支えないものとするものである。

つまり、先述の「第１の考え方：表題部に記載されている所有者全員を被告としなければならないという考え方で、登記実務の伝統的な考え方です。」と いう見解に立つ限り、「外何名」が判明しない限り登記することが不可能となってくることを救済しようということです。しかしながら、この原則を緩和するこ とは、すなわち「所有者が不知の間に、第三者間の馴れ合い訴訟の勝訴判決によって、第三者名義の保存登記がされるといった悪質な事態」の発生する危険性を 含むものであるところから、先例は一定の要件を要求したものです。

では、先例がいう要件を個別的に見ていくことにします。

要件１／対象土地が記名共有地であること
このことは、この先例の出された背景、趣旨から当然と考えられます。ですから、建物であるとか土地台帳一元化後に表示の登記がなされた土地などはこの対象 とはならないと考えられます。

要件２／「甲外４名」とある場合、甲を被告としていること
登記上特定することが可能な者全員を被告とする所有権確認訴訟であることが必要となると考えられます。例えば、表題部所有者に「甲及び乙外何名」とある場 合、甲及び乙は少なくとも被告とする必要があることになります。甲が死亡している場合には、甲の相続人全員を被告とすべきことは当然です。

要件３／原告の所有権を確認する判決であること
照会事項二は、当該判決の理由中 に、「甲外何名」の記載にかかわらず当該土地が原告の所有に属することが証拠に基づいて認定されているときに限り、便宜、当該判決を、不動 産登記法第一〇〇条第一項第二号にいう判決として取り扱って差し支えない、としているところから本案判決に限られ、裁判上の和解、調停等は含まないと考え るのが相当であるとされています。

要件４／判決の理由中 において、登記簿表題部の記載にかかわらず、当該土地が原告の所有に属することが証拠に基づいて認定されていること
判決の理由中において、「甲外何名」の所有権が否定され、原告の所有に属することが証拠によって認定されていることが必要とされます。そこから欠席判決や 自白事件の判決の場合はこの取扱の対象外と考えられます。

判例１
名古屋地裁平成１３年５月３０日判決（控訴）

この判例は、上記先例と異なる判断をしたわけですが（よって、国側が控訴）その内容を簡単に整理したいと思います。

事案を簡単にしますと、表題部所有者に「共有総代A」と記載ある土地につき、時効取得をしたBがAの相続人A'を相手に、所有権の確認訴訟を提起したとこ ろ、A'は答弁書、準備書面などを提出せず、また期日にも欠席したため、いわゆる「欠席判決」によりBが勝訴しました（以下別件判決といいます）。Bは、 この判決正本を添付して、自己名義での所有権保存登記（１００条１項２号申請）を申請したところ、登記官は上記先例にしたがって、「欠席判決や自白判決は 上記先例の対象外である」ことを理由に、さらに「A'がAの相続人であることの証明書」の添付がなされていないことを理由に申請を却下しました。そこで、 Bがその却下処分の取消しを求めたのが本事件です。

争点は２つあります。（上記判決より）
争点１／別件判決が法一〇〇条一項二号所定の「判決」に該当するか。
争点２／本件登記申請に当たり、原告○田が○田○右工門の地位を承継したことを示す相続を証する書面の添付が必要か。

争点２の原告○田はA'であり、○田○右工門はAと考えて頂くとよいのですが、事案の複雑なところは、実は時効取得したBが単一人ではなく、B1、B2、 B３、そしてA'を含む４名だということです。ですから、A'は別件判決の被告でありながら、保存登記の申請人の一人でもあり、本件訴訟の原告の一人でも あるということです。ですから、争点２は、単純に言えば所有権確認訴訟の被告A'が、登記簿記載のAの相続人であるという証明書の添付が必要かどうかとい うことです。

それぞれの争点について、被告の主張、原告の主張、裁判所の判断を整理してみましょう。

被告（国側）の主張は、先例の立場ですから、ここでは原告がどのように先例を批判したのか、そしてそ れに対して裁判所はどのように判断したのかを（争点１）中心に見ていくことにし ます。

　原告の先例批判は、先例が「欠席判決」や「自白事件の判決」を対象外としている点についてです。先例は、判決理由中において「甲外何名」の所有権が否定 され、原告の所有権が証拠によって認定されている必要があることを理由としています。そして「欠席判決」や「自白事件の判決」の場合には、証拠に基づいて 明確に認定されているとは認められないから、対象外なのだといいます。
　原告は、正にこの点に関し、「民事訴訟法第三章証拠の最初の条文である一七九条が自白に関するものであることから明らかなとおり、自白は証拠の王であ る。」として、民事訴訟法上、対席判決と欠席判決の効力は区別されていないことを理由として、被告の見解を不当だとしています。
　さらに、原告は、本件の特殊性（所有権確認訴訟の被告が原告中の１名である）から、原告○田（＝被告）が請求原因を争うことはあり得ず、およそ対席判決 を得ることが期待できないから、本件通知（先例を意味します）の適用されるべき事案ではないと主張しています。

（注）対席判決／民事訴訟において当事者双方の弁論に基づいてされる判決。当事者の一方の弁論だけに基づいてされる欠席判決に対するもの。（有斐閣法律用 語辞典１９９３年）

これに対する裁判所の判断は次のように要約できます。
（１）法は、その目的（登記が実体的権利関係を反映すること）に資するべく、ある登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上の利害関係人に対し、当 該登記手続に関与する機会を保障する制度を採用している。
（２）法一〇〇条一項二号が判決による保存登記申請を認めた理由は、一般に司法裁判所が運営する訴訟手続が、相手方に自己の利益を防御する機会を保障する (当事者対席主義)など、慎重、公正な構造となっており、相手方は、不当に自己の利益を奪われぬよう防御活動を尽くすのが通例であることから、最終形成物 である判決が実体上の権利関係を反映する可能性が高いと考えられたためである解される。
　この理は、権利者が複数存在する場合、すなわち複数の共有者が表示されている場合にも妥当するから、前記の判決の要件としては、表示された共有者全員 (又はその承継人)を被告として提起されたものであることを要すると解される。
（３）本件において前記の手続保障を与える対象者としては、○田○右工門以外には考えられず、かつ同人に手続保障を与えることによって満足すべきところ、 前記(争いがない事実等)のとおり、原告○部らは、○田○右工門の唯一の承継人である原告○田を被告として別件訴訟を提起し、勝訴の確定判決を得たのであ るから、別件判決は、手続保障としての当事者要件を充足すると判断するのが相当である。
（４）別件判決の内容について検討するに、法一〇〇条一項二号には「自己ノ所有権ヲ証スル」ものとのみあるから、主文の形式としては給付判決に限られず、 確認、形成のいずれでもよく、また、名文で定められているわけではないが、確定判決と同じ不可抗争力を有する和解調書、仲裁判断、調停調書、審判もこれに 含まれると解される。
　判決が、原告である登記申請人の所有権の存在を肯認かる過程には、証拠による認定のほか、被告の自白による場合(説明すれば、権利自白の場合、事実自白 の場合及び擬制自白の場合がある。)があるが、民事訴訟法は、基本原理として弁論主義を採用し、原則として両者を等価値のものと扱っている(被告に対する 送達が公示送達によった場合は、擬制自白の規定の適用が排除されているが、これは被告が現実に訴訟手続に関与することが期待できないことを考慮した結果で ある。)から、どちらの過程による判断を経た場合であっても、前記の判決の資格を有すると解すべきである。
（５）�@前記の判決には、和解調書、調停調書を含むと解するのが通説的見解であるが、これらは証拠による認定を要素としない点において自白と基本的性質を 同じくすると考えられること、�A証拠による認定の場合でも、所有権取得原因事実の一部については自白が成立するのが通常であり、むしろ最近の実務において は、できるだけ実質的な争点に絞り込む努力が払われている(平成一〇年一月一日施行の民事訴訟法もこのような実務の積み重ねの上に成立したものである。) から、所有権取得原因事実の全部について証拠による認定がなされることは実際には稀であること、�B馴合訴訟の危険性についても、対席判決であるからといっ て馴合いでない保障はなく、逆に自白等の場合であっても馴合いでないことは十分にあり得る(むしろ、当該登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上 の利害関係人が自白に至った場合、真実を反映している可能性が高いとも考えられる。)こと、以上の理由から、被告の前記主張は、その前提となる認識を誤っ たもので、合理性を欠くといわざるを得ない(被告自身、本件通知が論理的帰結ではなく、便宜上のものであることを自認している。)。
（６）　そうすると、○田○右工門の唯一の承継人である原告○田を被告として提起された所有(共有)権確認訴訟の確定勝訴判決である別件判決は、法一〇〇 条一項二号所定の判決に該当し、これにより原告○部ら及び原告○田が本件土地の持分四分の一の共有者であることが証明されるというべきである。

この判決によって、先例がいう「要件４」が否定されたことになります。


判例２
名古屋地裁平成１４年４月２６日判決（控訴）

事案の概要は概ね以下のとおりです。

ある土地について、保存登記がなされておらず、表題部所有者欄に「共有惣代Ａ外四名」との記載がなされていた。
登記簿上Ａ以外の共有者の氏名住所を示す記載はなく、また資料も備え付けられていない。
Ａは死亡し、その相続人はＤ、Ｆである。

「権利能力なき社団甲」は、明治７年以降、この土地につき所有の意思をもって平穏公然かつ占有の始めにおいて善意無過失にて占有を継続し、その所有権を取 得したところ、Ｄ、Ｆがその権利を争っているとして、甲の区長であり甲から土地の信託を受けている原告Ｘが、Ｄ、Ｆを相手に所有権の確認を求める訴えを提 起した。

名古屋地裁半田支部は、平成１３年１１月７日、証拠に基づき甲がこの土地を時効取得した事実を認定した上で、原告の請求を認容する判決を言い渡した。

原告は、被告（登記官）に対し、平成１３年１２月１８日、法１００条１項２号に基づき、登記申請書に相続証明書及び判決正本等を添付し、保存登記の申請を した。しかるに、被告は平成１４年１月１１日、申請書に必要な書面の添付がないとして、申請を却下する決定をした。

ここまで、読まれた方は、この事件の原告が名古屋地裁平成１３年５月３０ 日判決をよく研究して、訴訟を遂行し、かつ登記申請に及んだことを理解されるでしょう。
すなわち、被告には登記上表示されているＡの相続人であるＤ、Ｆを相手とし、原告の所有権の認定は証拠に基づいてなされ、かつ登記申請書には判決正本は当 然のことながら相続証明書を添付し、平成１０年法務省通知の諸要件を満たす努力をしています。では、 なぜ登記官は申請を受理しなかったのでしょうか。本件の判決は、なお平成１０年通知にいうところの判決の要件を満たしていないのでしょうか。それとも、平 成１０年通知の射程外だというのでしょうか。それがまさに本件で争われたわけです。

では、原告、被告の主張とそれに対する裁判所の判断を見ていくことにしましょう。

本件における争点は、唯一、「本件決定の適法性。具体的には，別件判決は法１００条１項２号所定の「判決」に該当するか。」という点です。

[原告の主張]
（１）　同号所定の「判決」に該当するためには，表題部に所有者として記載された者又はその相続人を相手にし，その者に自己の利益を防御する機会が与えら れていれば十分であり，それを超えて，登記簿に現れていない実体上の所有者を探知し，これに対しても手続保障を与える必要はない。
（２）　本件土地の場合，表題部の所有者欄に「共有惣代Ａ外四名」と記載されており，他の権利者が誰で，他に何人存在していたのか，また，その持分はどれ だけかなどの実体上の権利関係の詳細については，登記簿上何ら知る手掛りがないから，Ａ又はその相続人に手続保障を与えればそれで十分であって，別件判決 は，手続保障としての当事者要件を充足している。
（３）　被告は，総有の場合，共有惣代として表示された者のみを被告にした判決は構成員全員に既判力が及ばないとして法１００条１項１号の判決には当たら ないと主張するが，被告のいう「記名共有地」の場合についても，「外何名」を被告にしない限り，「外何名」の部分には既判力は及ばないはずであるにもかか わらず，被告は，「外何名」を当事者としない判決でも上記判決として取り扱っており，矛盾している。
（４）　被告は，平成１０年通知の趣旨を，いわゆる「記名共有地」に限定されると主張するが，ここにいう「記名共有地」が「甲外何名」と記載されているも のに限定されるべき理由はなく，「共有惣代甲」とか「共有惣代甲外何名」と記載されたものも含まれると解すべきであり，本件についても平成１０年通知の射 程距離内の問題として解決が図られるべきである。

[被告の主張]
（１）　法１００条１項２号にいう「判決」は，これに基づいてされる所有権保存登記によってその利害に影響を受ける者が申請に係る登記簿の表題部に所有者 として記載されている者であるところから，その者又はその承継人に既判力の及ぶ判決でなければならない。
（２）　「共有惣代何某」の記載は，特定共有者による（狭義の）共有状態ではなく，地域住民による総有状態にある不動産について代表者名義で表示がされて いると推認される。
（３）　本件土地の登記簿の記載からは，本件土地の実体法上の所有者は，入会団体の構成員全員であるということになり，本件土地について，所有権保存登記 の申請のため必要となる法１００条１項２号の「判決」は，この入会団体の構成員らに既判力の及ぶものでなければならない。
（４）　本件土地に係る所有権保存登記申請について法１００条１項２号の「判決」に当たり得るものは，本件土地(墳墓地)を利用する地域住民で構成される 入会団体とされる甲の構成員ら全員を被告とする固有必要的共同訴訟の判決でなければならない（登記官は，判決が，その理由中で上記構成員を確定し，これを 判示している限りにおいて，その確定に係る構成員らが当該判決において残らず被告とされているかどうかの訴訟要件の具備の有無について審査権限を有してい る。）。しかるに，別件判決は，Ｄ及びＦを被告とする訴訟についてされたものであり，本来不適法却下されるべきであったにもかかわらず，実体判決をした瑕 疵があるので，その既判力が，甲の構成員ら全員に対して及ぶ余地のないことは明らかであり，法１００条１項２号の「判決」に該当しないというべきである。
（５）　平成１０年通知に定める取扱いは，本件土地のように，表題部所有者欄の記載から団体の構成員 の総有に属するものと認められる不動産には妥当しない。
（６）　平成１０年通知が前記の記名共有地を対象としたものであることは，通知の体裁からも明らかであるし，当局による平成１０年通知の解説においても， その旨明示されている。
（７）　本件土地の登記簿の表題部所有者欄の記載は，前記のとおり，「共有惣代Ａ外四名」となっていて狭義の共有を示す「何某外何名」とはなっておらず， 本件土地は記名共有地ではないから，平成１０年通知は，本件土地には妥当しない。

[裁判所の判断]
（１）　法は，その目的に資するべく，ある登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上の利害関係人に対し，当該登記手続に関与する機会を保障する制 度を採用している。けだし，原則として形式的審査権しか有しない登記官による審査にこれを期待するのは無理であるから（例外的に実質的審査権を有する場合 であっても，対象物の形状等，外観から容易に認識できる事柄は別論として，実体上の権利関係の把握には限界がある。），かかる利害関係人に何らかの形で登 記手続に関与する機会を与えることによって，実体との符合が一応確保できると考えられるからである。
（２）　同号所定の判決に該当するためには，表題部に所有者として記載された者又はその相続人が当該争訟手続上の当事者たる地位を認められ，現実に自己の 利益を防御する機会を与えられた上で形成されたことが必要というべきである。けだし，前記のとおり，表題部に所有者として記載された者は，実体上の所有権 者との推定を受け，登記簿上の利害関係人に当たるというべきであり，その地位を覆滅するためには，当該争訟手続に関与する機会を与えられる必要があると考 えられるからである。この理は，権利者が複数存在する場合，すなわち複数の共有者が表示されている場合にも妥当するから，前記の判決の要件としては，表示 された共有者全員（又はその承継人）を被告として提起されたものであることを要すると解される。
（３）　当該登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上の利害関係人に対して手続関与の機会を与え，その活動を通じて登記と実体上の権利関係との符 合を図ろうとするものであるが，これを超えて，登記簿に現れていない実体上の所有者を探知し，これに対しても手続保障を与えようとするものではない。その ようなことを登記申請人に求めても不可能なことが多いし，そもそも，かかる者は所有者であるとの推定を受けるものではないので，登記簿上の利害関係人に該 当しないというべきである（ちなみに，仮に実体を反映しない不実登記がなされたとしても，登記に公信力がない以上，原則として実体上の権利者が自己の権利 を奪われることはない。）。
（４）　本件において前記の手続保障を与える対象者は，Ａ（又はその承継人）以外には考えられず，かつ同人に手続保障を与えることによって満足すべきとこ ろ，前記（争いがない事実等）のとおり，原告は，Ａの承継人であるＤ及びＦを被告として別件訴訟を提起し，勝訴の確定判決を得たのであるから，別件判決 は，手続保障としての当事者要件を充足し，法１００条１項２号所定の判決に該当すると判断するのが相当である。
（５）　また，平成１０年通知は，前記のとおり，登記簿の表題部所有者欄に「甲外何名」と記載されているが，「外何名」と特定できない場合，甲（又はその 承継人）のみを被告として所有権確認の請求を認容した判決であっても，原告の所有権が証拠によって認定されている限り，法１００条１項２号所定の判決とし て取り扱う旨定めているところ，別件判決は，明らかにその要件を充足していると判断することができる。
（６）　平成１０年通知についての当局の解説（甲４）は，「記名共有地の実体は，明治期からの小さな集落の共同体としての権利能力なき社団の所有，市区町 村の所有，財産区の所有等であると考えられ，また，登記簿の地目から推測される当時の利用形態としては，墓地あるいは入会地が圧倒的に多かったものと思わ れる。」との記載がある反面，狭義の共有と総有とを区別し，前者のみを対象とする趣旨との記載は一切存在せず，かえって後者の土地について，今日の宅地開 発や道路整備等の開発に係る土地買収等の関係から登記上の取扱いについての問題点が顕在化するに至ったとして，同通知が発出される動機が解説されているこ とからすると，通常の日本語読解能力を前提とする限り，同通知は，むしろ総有に係る土地を主たる対象として発出されたものと解さざるを得ない。このような 理解の正当性は，本件と同様に法１００条１項２号所定の判決に該当するか否かが問題となった当庁平成１２年（行ウ）第３８号事件において，被告登記官が総有に係る土地 についても平成１０年通知の対象とすべき旨主張していた（被告も自認している。）ことからも裏付けられる。
（７）　被告は，狭義の共有に係る記名共有地については登記簿の記載からその余の共有者を探知することは相当困難であるが，表題部所有者欄に「共有惣代何 某外何名」と記載された土地については必ずしもそうとはいえないと主張して，前記主張の合理性を補完しようとするが，被告主張のような経験則があるとはお よそ認め難い（実質的にみても，狭義の共有においては共有者各人が共有持分権を有していて，自己の財産であるとの認識を持ちやすいから，その権利保全措置 を講じたり，証拠書類を作成するなどした結果，「外何名」に当たるその余の共有者を探知することが容易な場合も少なくないと考えられるのに対し，総有にお いては，共有者の潜在的持分さえ存在しないため，自己の財産であるとの意識は希薄である上，その入会権者の地位の承継は相続により行われるとは限らず，慣 習や内部的な取決めによって行われることからすれば，その余の共有者のすべてを探知することが困難な場合も十分に考えられる。）上，被告自身も，総有関係 におけるその構成員の探知が困難な場合があること，及び被告がそのような困難性の差異があることについて実証的調査を行っていないことを自認しているか ら，被告の前記主張は採用できない。
（８）　本件決定は，法１００条１項２号所定の判決の解釈を誤った違法が存する上，本来適用すべき自己の上級庁が発出した通達を恣意的な解釈の下に適用せ ず，ひいては行政における基本原則の一つである平等原則にも違反するものであるから，いずれの観点からも取消しを免れない。

被告の主張は、平成１０年通知が、「記名共有地」を対象としたものであり、総有と思われる「共有者惣代Ａ外４名」のような場合には適用されないという点に つきるかと思われます。
この点、判決は「同通知は，むしろ総有に係る土地を主たる対象として発出されたものと解さざるを得ない。」としてこの被告の主張を退けています。
ここで、判決が述べている、「このような理解の正当性は，本件と同様に法１００条１項２号所定の判決に該当するか否かが問題となった当庁平成１２年（行ウ）第３８号事件において，被告登記官が総有に係る土地 についても平成１０年通知の対象とすべき旨主張していた（被告も自認している。）ことからも裏付けられる。」という箇所の当庁平成１２年（行ウ）第３８号事件とは、名古屋地裁平成１３年５月３０日判決のことであり、今判決文から該当の部分 を追ってみると、争点１についての被告の主張の（ウ）に「本件土地の登記簿表題部には「共有総代○田○右工門」と記載されているところ、○田○右工門以外 の共有者が明らかでない点で本件土地は記名共有地と同様に取り扱うのが相当である。」とあります。この点では、被告の主張は２つの事案において矛盾してい ると言わざるを得ません。

次に、本判決が「平成１０年通知についての当局の解説（甲４）は，「記名共有地の実体は，明治期からの小さな集落の共同体としての権利能力なき社団の所 有，市区町村の所有，財産区の所有等であると考えられ，また，登記簿の地目から推測される当時の利用形態としては，墓地あるいは入会地が圧倒的に多かった ものと思われる。」との記載がある反面，狭義の共有と総有とを区別し，前者のみを対象とする趣旨との記載は一切存在せず，かえって後者の土地について，今 日の宅地開発や道路整備等の開発に係る土地買収等の関係から登記上の取扱いについての問題点が顕在化するに至ったとして，同通知が発出される動機が解説さ れていることからすると，通常の日本語読解能力を前提とする限り，同通知は，むしろ総有に係る土地を主たる対象として発出されたものと解さざるを得な い。」と判示している点につき、『当局の解説（甲４）』が何であるかは不明ですが、その部分と推測される登記研究６１５−２１４以下から、一部を引用させ て頂きます。


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以上、２つの判例を最後にまとめてみますと、

判例１
名古屋地裁平成１３年５月３０日判決（控訴）

表題部所有者に欄に「共有総代A」と記載ある土地


判例２
名古屋地裁平成１４年４月２６日判決（控訴）

表題部所有者欄に「共有惣代Ａ外四名」と記載ある土地


という相違がありました。
被告（国側）は、平成１０年通知を根拠に、判例１では、「共有総代A」という記載も、Ａ以外の共有者が不明という点では、「Ａ外何名」という記名共有地と 同様に扱うのが相当であるとし、結果平成１０年通知に基づき、欠席判決は含まれないとの主張をしました。しかし、判例２では、「共有惣代Ａ外四名」という 記載は、記名共有地とは異なり、総有であるから、判決は外四名はおろか、当該総有構成員全員に既判力が及ぶものでなければならず、構成員全員を被告として いない判決は、１００条１項２号の判決には含まれないとの主張をしました。

裁判所の判断は、判例１、判例２共に、被告の主張を退け、原告の主張を認容したものとなっています。
被告は、両事件とも控訴をして、現在名古屋高等裁判所に係属中であると推測されます。

今後とも、両事件の推移に注目をしていきたいと思います。

登記インターネット（民事法情報センター刊）平成１４年９月号１７７ページ以下の「登記官の窓」に「墓地の所有をめぐって」という興味深い記事が出 ております。

土地登記簿表題部所有者欄が「不詳」となっている不動産に関し、国に対し所有権確認訴訟を提起したという事案に関してです。
以下の３点について検討をしたということが書かれています。
（１）登記簿の所有者欄の記載が「不詳」ということから、国の所有と解することができるか。
（２）原告は、国に対する本件土地の所有権確認訴訟の勝訴判決を得ることで、本件土地につき保存登記をすることができるか。
（３）もし、できないとした場合、原告は、どのような方法により、本件土地につき保存登記をすることができるか。

検討結果は次のようであったようです。
（１）国の所有と解することはできないとの意見が多数であった。
（２）保存登記をすることができないとする意見が多数であった。
（３）表題部に記載された所有者の更正の登記（法８１条の７第１項）が考えられる。

事の顛末は、「本件土地については、国有地でなく、過去において国有地であったこともないことから、本件訴えは被告適格を欠くか、又は即時確定の利 益を欠く不適法な訴えであるとして却下を求めたが、原告の請求が認容され、原告の所有権を確認する判決が確定したことにより、保存登記が経由されてい る。」とのことです。
「ところで、その後、記名共有地に関して平成一〇年三月二〇日民三第五五二号第三課長通知(注)が発せられたことから」とあるところから、この事案は平成 １０年通知が出る以前であったように思われます。
本文の締めくくりとして、次のように書かれている点が、今後参考になるのではないかと考えられます。
「今後、同種事案があったときは、同通知の射程内かどうか検討を要することになる。不動産登記法一〇〇条一項二号所定の判決に当たらないとした場合は、所 有権を証する書面として同判決書(原告の所有に属することを証拠に基づいて認定されているときに限る。)を添付して表題部の所有者の更正登記をした上で、 法一〇〇条一項一号の保存登記をすることができるものと考える。(N.H)
(注)登記研究六一五号二一一頁(平成一一年四月号)

控訴審における和解的解決

聞くところ、名古屋地裁平成１３年５月３０日判決について、控訴 審（国側が控訴）において和解的解決がなされたようです。

その解決方法としては、表題部の所有者の更正登記をおこなった上で、所有権保存登記がなされたと言うことのようです。
表題部所有者の更正登記に必要な所有権証明書としては、確認書、承諾書（印鑑証明書）、土地利用規約、など添付書類について協議がなされ、結果としては上 記のような登記がなされ、訴えの取下がなされて事件としては終了したようです。詳細は不明ですので、以上は推測が含まれていることをお断りしておきます。

また、名古屋地裁平成１４年４月２６日判決についても、同様の解 決が図られるのではないかと推測していますが、詳細は承知していません。

要するところ、原告は不動産登記法１００条１項２号による保存登記をすべく勝訴判決をとったわけですが、結果的には１００条１項１号による保存登記 をすること（その前提として表題部所有者の更正登記が必要となります。）で解決が図られたと言うことになります。

なお、平成１０年３月２０日法務省民三第５５２号民事局第三課長通知については、上記解決が個 別事案についての個別的処理と考えられるので、この平成１０年通知は変更されるということにはならないのではないかと考えます。

参考に「表題部所有者の更正登記」について一言すれば、この登記は表題部所有者に誤りがある場合になされるものです。誤りには、住所や氏名の文字等 の記載の誤りの類と所有者そのものが誤りである場合（Ａとあるが実はＢという場合）とがあります。根拠規定は不動産登記法第８１条ノ７です。ここで注意を 要するのは、表題部所有者ＡからＢが所有権の譲渡を受けた場合、この場合はＡからＢへの変更になりますが、この登記は表題部においてはできず、必ず所有権 に関する登記として（甲区における登記）しなければならないということです（不動産登記法第８１条ノ６参照）。

参考文献

◇月刊「登記情報」４９４号（２００３年１月）　「大字○○」名義の所有権移転登記について

◇登記研究６６１号（２００３年２月）　記名共有地の解消策の課題（仙台高裁長官　田中康久）
　目次　一　本稿の課題
　　　　　　１　多数共有の場合の登記簿の記載の原則
　　　　　　２　多数の記名共有地の存在と本稿の検討課題
　　　　　二　共有者が二名以上である場合の保存登記のための訴えの原則
　　　　　　１　保存登記のための「判決」の意義
　　　　　　２　訴訟の相手方
　　　　　　３　共有名義人に対する訴えの性質−必要的共同訴訟であるか否か
　　　　　　４　判決の内容
　　　　　三　記名共有地である場合の登記処理
　　　　　　１　記名共有地の発生等
　　　　　　２　記名共有地の解消策
　　　　　四　記名共有地についての保存登記のための訴訟について
　　　　　　１　訴訟の性質
　　　　　　２　訴訟の当事者
　　　　　　３　訴え提起前の実態調査の必要性
　　　　　　４　記名共有地の場合の訴状記載の特殊性及び添付書類の特殊性
　　　　　　５　裁判における審理範囲及び審理方法について
　　　　　五　おわりに

◇登記インターネット８８号（２００７年３月）「記名共有地の登記識別情報処理についての一事例」（弁護士　田中康久）
　目次
　はじめに
　一　具体的な事案の内容
　　１　本件土地の登記簿の記載等
　　２　本件土地の利用状態
　　　�@　現時点におけるA共同墓地の利用状況
　　　�A　現時点におけるA共同墓地の利用者
　　　�B　A共同墓地の管理規約の存在
　　　�C　乙の管理者就任
　　　�D　使用権の承継等の取扱い
　　　�E　本件土地の所有関係
　　　�F　乙名義での保存登記をすることについての構成員の同意
　二　本件訴訟及び判決の構造
　　１　請求の趣旨（主文）の内容
　　２　原告
　　３　被告
　三　登記先例
　四　本件事案についての問題点の検討
　　１　記名共有地の課題
　　２　総有の態様
　　３　表題登記がある場合の保存登記
　　４　一号適用の課題
　　　�@　共同人名票の追加編綴の可否
　　　�A　入会権における承継
　　　�B　承継の証明書
　　　�C　参考となりそうな一号処理の登記先例
　　　�D　入会権の場合の特殊扱いの必要性
　　５　二号適用の課題
　　　�@　二号が適用される場合の「確定判決」の範囲
　　　�A　二号の「所有権確認」の意味
　　　�B　請求の趣旨（主文）第一項関係の原告適格
　　　�C　請求の趣旨（主文）第二項関係の原告適格
　　　�D　被告適格
　　６　請求の趣旨（主文）第二項の必要性
　五　まとめ−本件判決が明らかにした今後の教訓
　　１　事実関係調査の必要性
　　　�@　土地台帳との関係調査
　　　�A　土地の利用状況の調査
　　２　登記所との事前打合せの必要性
　　３　保存登記のための訴えの提起関係
　　　�@　原告となるべき者
　　　�A　被告とすべき者
　　　�B　請求の内容
　　　�C　訴状記載の内容
　　４　早期解決の必要性

（了）